La dématérialisation des supports du droit
par Danièle Bourcier

Ce qui est proposé ici est prospectif et vise à susciter quelques pistes de réflexion sur la part de la matière et du support dans l’histoire de l’écriture et plus largement sans doute de la pensée.

Les supports du droit sont en effet susceptibles d’emblématiser les rapports entre supports et écriture, et leur transformation pose des questions sur le statut de l’écrit. Le droit a existé avant l’écriture, c’était alors le support utilisé lui-même qui jouait le rôle de signe. Puis l’écriture s’est développée sur le support, pour remplir différentes fonctions d’inscription : ainsi pour les documents contractuels, l’écrit est la trace indélébile d’un engagement ; pour les documents à valeur religieuse ou politique, l’écrit est mise en ordre symbolique du monde et instrument de gouvernement.

À chaque étape, le matériau du support inscrit a changé en même temps que les techniques de diffusion de ce support. L’imprimerie a ainsi remplacé et augmenté la capacité du scribe : dans la tradition occidentale tout particulièrement les textes se sont multipliés, échappant de plus en plus aux contraintes physiques de la matière ; dernière étape de cette évolution, la loi, le contrat, le jugement sont aujourd’hui préparés, écrits et communiqués de plus en plus via l’ordinateur. Certes, le papier est loin d’avoir disparu mais, de plus en plus souvent, l’écriture électronique va être en mesure de formaliser nos échanges.

Assiste-t-on à la dernière phase d’une dématérialisation progressive des instruments et des supports du droit ?

Les premiers supports du droit

Les premiers supports du texte ne furent pas la matière mais la voix et le chant, c’était dans la mémoire que la parole s’inscrivait et le droit était récité comme un poème. C’est aussi le corps de l’empereur ou du pontife qui, de façon symptomatique, matérialisait le corpus des textes juridiques en droit romain, car, disait-on, il avait " tous les droits dans l’archive de sa poitrine ".

Le geste est aussi un élément juridique constant, surtout quand il est accompagné d’instruments ou de vêtements : pensons au marteau du commissaire priseur ou à l’apparat codifié des cours de justice. La signification d’un acte peut aussi s’inscrire simplement dans un rituel : la frappe de la main droite qui crée définitivement l’accord des volontés (la " paumée "), le bras levé de celui qui prête serment.

Les premiers codes inscrits

Quand on écrit par la suite de plus en plus systématiquement la norme sur un support matériel, on le fait pour étendre la visibilité de l’acte (la notion d’acte désignant à la fois en droit le geste, le moment, l’action et le résultat). À l’aube du VIIe siècle avant notre ère, en Grèce, les règles de la cité s’inscrivent sur des tables monumentales, très largement visibles (et accessoirement lisibles), vastes surfaces déployées à des fins essentiellement politiques.

Mais l’inscription d’un texte sur un support matériel est aussi ce qui permet la distance du regard et l’appropriation du sens, c’est-à-dire la lecture ou encore la possibilité de manipuler l’objet et d’accéder à son envers. Prenons la fable de la sentence divine sur la destruction de Babylone : personne ne pouvait modifier cette décision car la durée du châtiment était inscrite dans une tablette. Mais en la retournant, le chiffre 70 devenait 11 : on put ainsi reconstruire la ville maudite onze ans après sa destruction. Si l’écrit fixe la sentence, il permet aussi, grâce à la mobilité du support, d’en tourner le sens.

Aujourd’hui, le texte juridique ne se présente plus au regard du passant sur les stèles de pierre, et c’est bien d’un dépérissement progressif de la " visibilité " du texte que l’évolution des supports du droit témoigne.

Les premiers codes possédaient une valeur symbolique forte : ainsi le premier code aujourd’hui connu, celui d’Hammourabi, cherchait-il, à travers un énoncé ostentatoire de l’unification du droit de deux provinces, à matérialiser une fusion territoriale ; au siècle des Lumières, le code prussien renvoyait explicitement à une image du droit aussi parfaite que la mécanique d’une horloge ; actuellement, l’élément visuel le plus important du code est son architecture interne qui, matérialisée par un plan, donne cohérence à une mosaïque de textes éparpillés : sa construction organise le temps et l’espace du droit, fixe des hiérarchies, intègre une vision du futur en prévoyant les extensions de sa structure.

Aujourd'hui le texte domine le support

Le texte domine maintenant le support et la matérialité même du support se réduit. La loi ne s’affiche plus comme telle et les signes de majesté du droit écrit ont progressivement disparu avec l’imprimerie : c’est maintenant dans les pages neutres d’un journal officiel que se présente le texte juridique. À cette neutralité du support imprimé correspond un foisonnement irrépressible de l’écrit. Le phénomène de " marée normative " est bien connu. Les plus hautes instances de l’État s’émeuvent de la prolifération des textes publiés : le droit dans sa globalité est devenu difficile à lire – le vaste mouvement de codification en cours visant à le rendre accessible.

L'arrivée des technologies de l'information dans le droit

L’utilisation de techniques de reproduction de l’écrit de plus en plus puissantes (la capacité à être reproduite étant inhérente à l’écriture dès son origine) a donc favorisé la gestion d’un droit plus facilement modifiable. Allons plus loin. Les technologies de l’information sont en train d’utiliser la logique de l’écriture numérique pour effacer et réinscrire à l’infini le texte sur son support.

Examinons ce phénomène actuel plus en détail, car le choix d’un tel support peut être lourd de conséquences sur la qualité du message et sur son volume. Risquons l’hypothèse qu’il pourrait affecter avant peu la teneur même du droit.

On utilise de plus en plus l’ordinateur pour reproduire mais aussi pour produire le droit.

Le législateur va bientôt préparer les lois au sein d’une vaste ingénierie documentaire qui lui permettra de les composer, de les amender " en ligne ", en fonction des votes, ou d’en simuler les effets sur l’ensemble du droit.

Le codificateur n’est plus le scribe qui inscrivait, pour plusieurs siècles, la parole du " roi du droit ". Le scriptorium électronique s’apparente à un ensemble d’ordinateurs où le rédacteur utilise la fonction " copier-coller " et construit automatiquement des plans à partir des vastes banques de données législatives qu’il interroge et décharge.

Le juge ne sera pas un " juge-robot ", car la loi lui interdit de confier sa fonction à la machine : mais il consulte déjà sur écran les cas précédents, s’en inspire ou rédige à partir d’eux. La qualité de sa décision et l’égalité entre les justiciables sont concernées.

Tous les acteurs du système juridique communiqueront entre eux, au moyen de réseaux de plus en plus maillés.

Bientôt, par le biais de machines correctement programmées et en réseau, des actes juridiques pourront être conclus " à distance " (on appelle cela des téléprocédures).

Parallèlement, préparation, fixation et représentation du texte tendent à devenir, sur l’internet, instantanément accessibles pour le citoyen. Comment définir les nouvelles formes d’une " démocratie électronique " qu’il faut espérer plus proche de l’antique modèle athénien (à Athènes, le texte de la Constitution était écrit en clair pour être vu de tous sur l’agora) que du cauchemar d’Orwell, imaginant via le réseau une société réduite à la " pensée unique " ?

Les exemples d’écriture du droit assistée par ordinateur précédemment évoqués utilisent les fonctionnalités de base de la machine : le texte établi, devenu indépendant de son support, peut devenir malléable, flexible modifiable, simulable à l’infini. Le support numérique est réinscriptible et effaçable. Il est possible de sauvegarder l’empreinte sans jamais la matérialiser sur le papier. L’impression est elle-même une étape dans un processus continu car le texte numérisé est virtuel donc " réutilisable ".

La virtualité du texte est utile pour gérer la fabrication complexe du droit au niveau de l’État. Mais des documents électroniques dont la valeur légale n’est pas claire se multiplient. Or les acteurs ont besoin de sécuriser leurs relations. Faut-il garder la seule valeur de preuve au support original de l’écrit-papier (l’imprimante ne produit pas d’original mais des tirages multiples) et à la signature manuscrite ? En France, le débat est engagé depuis peu : un document sur support électronique pourrait tenir lieu d’écrit s’il est conservé sur un autre support, " durable ".

Vers une dématérialisation des supports du droit

La dématérialisation progressive des supports du droit est étroitement liée à un nouveau rapport à la loi. Le code livre, recueil physique de lois encadré dans une unité de temps et de lieu est-il encore adapté à un objet juridique mouvant, complexe, fragmenté ? Inversement, les nouveaux supports du droit (le cybercode) pourront-ils avoir une force symbolique suffisante une fois privés de l’autorité jusqu’alors incontestée que leur conférait la matérialité du livre ?

À travers l’histoire des supports du droit, c’est toute l’histoire des supports de l’écriture qui se dessine dans son évolution vers des supports de plus en plus légers, réinscriptibles, portables et de moins en moins majestueux. La trace physique de l’inscription tend à disparaître, la signature manuscrite est en passe d’être remplacée par la signature électronique.

Mais l’écriture peut-elle cesser d’être ce qu’elle était à l’origine, une empreinte corporelle ?